الفصل الثاني
في عقد النكاح يحل النكاح بأحد وجهين..
الأول: الزواج.
الثاني: ملك اليمين. وحيث يندر الابتلاء بالثاني في زماننا، فالمناسب الاقتصار على الأول.
وهو عقد يتضمن علقة خاصة معروفة بين الرجل والمرأة، بل مطلق الذكر والأنثى وإن كانا صغيرين. وهو على قسمين..
الأول: الدائم.
الثاني: المنقطع. والكلام هنا في الأول.
(مسألة 1): لابد في هذا العقد من إنشائه باللفظ، فلا يقع بدونه، وإن دل على إنشاء المضمون والالتزام به، كالتوقيع على ورقة العقد. وبذلك يخالف سائر العقود. نعم مع تعذر العقد ـ لخرس ونحوه ـ تجزي الإشارة المفهمة له.
(مسألة 2): لا يشترط في عقد النكاح العربية، فيجوز إيقاعة بكل لغة، وإن كان الأحوط استحباباً الإتيان به بالعربية مع الإمكان.
(مسألة 3): العقد عبارة عن الإيجاب من أحد الطرفين والقبول من الآخر بأي وجه وقعا، وذلك يكون..
تارة: بالإيجاب من المرأة والقبول من الرجل بأن تقول: زوجتك نفسي بمهر كذا، فيقول: نعم أو رضيت أو قبلت.
واُخرى: بالإيجاب من الرجل والقبول من المرأة بأن يقول: تزوجتك بمهر كذا فتقول: نعم، أو نحو ذلك.
(مسألة 4): لا يتعين في الإيجاب لفظ التزويج، بل يقع بلفظ النكاح وغيره مما يؤدي معنى الزواج، كما لو قالت المرأة: أنكحتك نفسي، أو قال الرجل: أنكحك، أو نحو ذلك.
(مسألة 5): لا يشترط في عقد النكاح موافقة القواعد الإعرابية، بل يقع مع اللحن إذا قصد بالكلام إنشاء عقد الزواج به وكان مؤدياً لذلك عرفاً.
(مسألة 6): لا يشترط الإيجاب بلفظ الماضي، فكما يقع بمثل: تزوجت فلانة وزوجت فلاناً فلانة، أو من فلانة وأنكحت فلاناً فلانة، يقع بمثل: أتزوج فلانة، وأزوج فلاناً فلانة، أو من فلانة، وأنكح فلاناً فلانة.
(مسألة 7): يصح إيقاع عقد النكاح من الطرفين مباشرة، فيقول الرجل: تزوجتك، أو تقول المرأة: زوجتك نفسي، ويقبل الطرف الآخر بنفسه، كما يصح إيقاعه ممن يقوم مقامهما كالولي والوكيل، فيقول ولي أحد الطرفين أو وكيله مثلاً: زوجت فلاناً من فلانة، فيقبل الطرف الآخر بنفسه أو يقبل وليه أو وكيله عنه.
(مسألة 8): يصح قيام شخص واحد مقام كلا الطرفين في العقد بأن يكون أصيلاً عن نفسه وولياً أو وكيلاً عن الطرف الآخر، أو ولياً أو وكيلاً عن كلا الطرفين، أو ولياً على أحدهما ووكيلاً عن الآخر. نعم لا يجوز أن توكل المرأة رجلاً في تزويجها من نفسه على أن يتولى طرفي العقد.
(مسألة 9): مع قيام شخص واحد مقام كلا الطرفين في العقد لا يجب أن يوجب عن أحدهما ويقبل عن الآخر، بل يكفي إنشاؤه للمضمون عن كل منهما من دون حاجة للقبول.
(مسألة 10): يكفي في صورة عقد الزواج أن تقول المرأة للرجل الذي تريد الزواج به: زوجتك نفسي بمهر قدره كذا، أو تقول لوكيله: زوجت نفسي من فلان بمهر قدره كذا. أو يقول وكيلها للزوج: زوجتك فلانة بمهر قدره كذا، أو يقول لوكيله: زوجت فلانة من فلان بمهر قدره كذا، فيقول الزوج أو وكيله: قبلت. وإنما أثبتنا ذلك لأنه المعروف وليسهل تعلمه على من يريده، وإلا فالصور المجزية كثيرة، كما يظهر مما سبق.
(مسألة 11): الزواج في المحاكم إن اقتصر فيه على تسجيل الزواج وتوقيع كلا الطرفين على ورقة العقد لم يصح ولم يترتب عليه الأثر، وإن اشتمل على الصيغة بالوجه المتقدم صح. وحبذا لو لم يقتصر القائمون بتسجيل الزواج على سماع إقرار كلا الطرفين برضاه بالزواج وأخذ توقيعه به، بل يلتزمون مع ذلك بإجراء الصيغة بين الطرفين بأخذ الوكالة عليها من أحدهما وإجرائها مع الآخر أو الطلب من الطرفين بإجرائها بينهما قبل التسجيل فإن في ذلك الحفاظ على الحكم الشرعي من دون كلفة.
الفصل الثالث
في أولياء العقد
(مسألة 1): للأب والجد للأب وإن علا الولاية في النكاح على الولد والبنت الصغيرين، وكذا على المجنونين الكبيرين اللذين يتصل جنونهما بصغرهما. فإن زوجاهما نفذ التزويج عليهما وليس لهما الرجوع عنه إذا بلغا وتم رشدهما. وأيهما سبق صح تزويجه، فإن تقارنا أو تشاحا كان المقدم هو الجد.
(مسألة 2): المراد بالجد للأب هو أبو الأب وأبو أبيه وإن علا، دون أبي أم الأب أو أبي جدته أو نحوهما ممن يتصل بالأب من طريق النساء.
(مسألة 3): يكفي في جواز تزويج الأب والجد للصغير عدم المفسدة، ولا يشترط ثبوت المصلحة. نعم لابد من عدم التفريط حينئذٍ، كما لو دار الأمر بين زوجين لا مفسدة في التزويج منهما إلا أن أحدهما أصلح من الآخر، فإنه لا يجوز اختيار المرجوح، نظير ما تقدم في البيع.
(مسألة 4): ليس لغير الأب والجد للأب من الأرحام الولاية على الصغيرين كالأخ والجد للأم والأعمام والأخوال وغيرهم.
(مسألة 5): ليس للأب والجد ولا غيرهما الولاية في التزويج على البالغ الرشيد، رجلاً كان أو امرأة، بل يستقل بالولاية على تزويج نفسه، إلا البنت البكر مع أبيها أو جدها فإن الولاية في التزويج تشترك بينها وبينهما، فلا ينفذ نكاحها إلا بإذنها وإذن أحدهما، وإذا كانا معاً موجودين كفى إذن أحدهما. نعم لو تشاحا فالظاهر تقديم الجد.
(مسألة 6): المراد بالبكر غير المتزوجة زواجاً يستتبع الدخول في القبل، سواء لم تتزوج وبقيت بكارتها أو ذهبت من دون دخول أو بوطء محرّم ولو عن شبهة، أم تزوجت ولم تذهب بكارتها أو ذهبت بغير وطء الزوج.
(مسألة 7): ليست البنت بضاعة بيد الأب والجد يملكان التصرف فيها تبعاً لرغبتهما، بل اللازم عليهما ملاحظة مصلحتها وحاجتها الطبيعية للزواج وإن خرجا بذلك عن مقتضى العرف والعادة. بل تسقط ولايتهما على البنت مع منعهما لها من التزويج بنحو يضر بها عرفاً. كما تسقط ولايتهما بتعذر استئذانهما لمرض أو غيبة طويلة أو نحوهما، وحينئذٍ تستقل بنفسها بالتزويج ولا تحتاج إلى إذن أحد حتى الحاكم الشرعي.
(مسألة 8): ليس لأحد من الأرحام مع فقد الأب والجد للأب الولاية على البالغة البكر فضلاً عن غيرها، بل تستقل فيه بنفسها. وما قامت عليه بعض الأعراف من تدخل الأرحام ومنعهم للمرأة عما تريد، بل عما يريده لها وليها مع وجوده ظلم صارخ وخروج عن الموازين الشرعية وانتهاك لحدود الله تعالى وتجاهل لأحكامه في عباده. وهو من أسباب الفساد المهمة التي قد يترتب عليها ردود فعل لا تحمد عقباها، يتحمل المفسد عارها وشنارها في الدنيا، وتبعتها ومسئوليتها في الآخرة، يوم لا يغني مولى عن مولى شيئاً ولا هم ينصرون.
(مسألة 9): يكفي في إذن البكر سكوتها عند عرض التزويج عليها وعدم إبائها له، إلا مع وجود ما يثير احتمال كون السكوت عن غير رضا منها بما عرض عليها، بحيث يكون أمرها مريباً أو يكون هناك إمارة على عدم الرضا منها. ولا فرق في ذلك بين وجود الأب أو الجد وعدمه. والمراد بالبكر هنا من بقيت بكارتها، فلا يعم من ذهبت بكارتها ولو بغير الوطء على الأحوط وجوباً.
(مسألة 10): إذا أوصى الأب أو الجد بالطفل أو المجنون لشخص، فإن نص على أن له تزويجه كان له ذلك على النحو الذي يثبت للموصي، وإن لم ينص على ذلك فالأحوط وجوباً للوصي الاقتصار على صورة حاجة الموصى به للتزويج بمرتبة معتد بها ولو من غير جهة الرغبة الجنسية، كما لو احتاج للتزويج من أجل إدارة شؤونه الخارجية. لكن لابد من استئذان الوصي من الحاكم الشرعي، ومع تعذره فالأحوط وجوباً له استئذان عدول المؤمنين إن لم يكن الوصي منهم، ومع تعذره يستقل هو بالتزويج. لكن الأحوط وجوباً في صورة تعذر الرجوع للحاكم الاقتصار على صورة لزوم الضرر أو الحرج من الانتظار. وتقدم في كتاب الوصية ما ينفع في المقام.
(مسألة 11): مع فقد الأب والجد والوصي لا يجوز تزويج الصغير ولا المجنون إلا مع الحاجة بالنحو المتقدم في المسألة السابقة، ويتولى ذلك من له تولي اُمورهما ممن تقدم التعرض له في مبحث الأولياء من فصل شروط المتعاقدين من كتاب البيع، والأحوط وجوباً مراجعة الحاكم الشرعي مع الإمكان حتى لو كان المتولي لاُموره غيره، ومع تعذره يراجع العادل إن لم يكن المتولي لاُموره عادلاً.
(مسألة 12): السفيه في الماليات إذا كان رشيداً في بقية الاُمور لا يستقل هو ولا وليه في تزويجه، بل لابد من اشتراكهما فيه ووقوعه بإذنهما معاً.
(مسألة 13): إذا وقع عقد النكاح من غير من له السلطنة عليه كان فضولياً وتوقف نفوذه على إجازة من له السلطنة، على نحو ما تقدم في البيع، وتقدم من فروعه ما يجري في المقام.
(مسألة 14): كما يمكن وقوع عقد النكاح ممن له السلطنة عليه يمكن وقوعه من وكيله، على نحو ما تقدم في العقود.